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内容摘要：　继而，平等构成了筛选、甄别和确认传统制度合法性的标准。

继而，平等构成了筛选、甄别和确认传统制度合法性的标准。

一方面是静态意义上的法律的制度与组织架构、法律的思想观念与理论的样态与境况，另一方面是动态意义上的法律的制度、组织架构、思想观念与理论的现实样态与境况的实践运作。倘若次序颠倒，看来似乎容易，实际上此路不通，恰如立于墙壁之前寸步难移，不是踌躇不前，就是想前进一寸，反而后退一尺。

检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的实际效果，也就是通过法律实践所反映出来的法律效果以及更为全面的综合社会效果——对政治、经济、社会、文化、伦理道德等等社会生活领域及其相应的社会关系的调整而形成的秩序状态，这是而且也应该是法学中的法律工程研究所必须首先要关心和考虑的。人们总是以既有的知识和理论去观察认识的对象，并在理论与观察的矛盾中去修正、更新和发展理论。所以，法学中的法律理论研究就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。[67]美国法学家诺内特（P. Nonet）、塞尔兹尼克（P. Selznick）把迄今为止的社会变革的法律模式概括为压制型法、自治型法和回应型法三种类型[68]，可以说，这既是他们对历史和现实中的法律发展所蕴涵的基本规律的总结，而毫无疑问这就是法学中的法律理论研究。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版。

王晓晔：《我国反垄断立法的框架》，载《法学研究》1996年版。建设全部社会主义法治的工作也是改造我们社会的极为重大的任务，我以前称之为法治系统工程，其实这也是一门社会技术。[16]参见张西安等译：《俄罗斯联邦民事诉讼法、执行程序法》，中国法制出版社2002年版，第186页。

其次，主动执行是以更为积极、更加快捷的方式来推进执行程序，以最大程度地实现生效裁判所确定的权利。首先，如前所述，执行行为具有行政的属性，执行机构应该积极主动为之。因此，我们不能把所有拿不到钱的情形都称为执行难，而应当将执行难与执行不能合理区分开来。民诉法第216条第二款规定：被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

杨建军：《司法能动在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期。而确立移送执行制度，将其作为我国民事执行程序的例外启动方式，则不仅能在一定程度上克服上述缺陷，而且有利于及时实现特定类型案件中当事人的合法权益。

当执行官执行职务受到抵抗时，可以采取强制措施排除其抵抗，或者请求警察予以协助。同时，针对审判实践中财产保全存在形式化甚至虚无化的现象，法院将财产保全的执行统由执行局办理，执行时不限于申请人提供的保全线索，而是积极运用各种执行措施，以足额保全为结案标准，使债权人合法利用公力救济手段维护自身权益。根据1998年最高人民法院发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第19条第二款的界定，可由审判员移送执行的生效法律文书具体包括以下三种：（1）发生法律效力且具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书。在能动司法业已成为我国的司法理念且关于能动司法的理论研究与实践探索不断深入的背景之下，我们既需要深化能动司法的理论认识，树立正确的能动司法理念，又要积极探索能动司法的制度建设路径。

从实践来看，强制执行行为中的调查被执行人的财产、送达有关法律文书、指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等，这些工作所体现的职权不是司法权，而是行政权。鉴于刑事被害人救助已经规范化、制度化，故本文仅就主动执行的基本内涵、确立根据及制度构建作初步探讨，以求教于方家。债权人同意的，应当在《主动启动执行程序确认书》上签名确认。[20]然而，上述观点是难以成立的。

[14]参见叶蓁：《论民事强制执行中的财产调查权》，载《环球法律评论》2011年第1期（三）解决执行难的现实需要严格来说，执行难是指被执行人有履行能力，但由于种种原因却得不到执行的情形。

[29]执行人员应该主动采取下列措施：在被执行人住所地、经常居住地、暂住地、工作单位等附近的金融机构查询被执行人的资金情况，或者在人民银行、信用卡发卡中心、银联公司、企业信用发布查询中心等单位查询被执行人的开户以及资金等情况。[3]参见王胜俊：《把握司法规律坚持能动司法努力推动人民法院工作科学发展》，载最高人民法院编写组：《当代中国能动司法》，人民法院出版社2011年版，第1页。

三、主动执行的根据（一）执行行为本身即具有主动性我通说认为，民事执行权是国家权力的一种形式。但若仅将当事人申请执行作为开启执行程序的唯一方式，显然不能满足我国民事执行工作的实际需要，且会给人民法院民事执行工作的开展和当事人合法权益的保护带来不利影响。2010年4月13日广东省高级人民法院又印发了《广东省高级人民法院关于在全省法院实行主动执行制度的若干规定（试行）》，同时废止了前一文件。执行人员通过及时采取强制措施，可以有效防止和避免债务人转移财产，从而保障债权人权利的实现。因此，我们不能把所有拿不到钱的情形都称为执行难，而应当将执行难与执行不能合理区分开来。[4]相关讲话与文章已结集出版，参见前注[3]，最高人民法院编写组书。

地方执行官由公众选举产生。在制度设计上，不应该要求申请执行人承担举证责任，而应该强化执行机构的调查义务。

事实上，也只有被执行人最清楚自己的财产状况。首先，如前所述，执行行为具有行政的属性，执行机构应该积极主动为之。

该说认为，执行行为的目的不是解决当事人之间的民事纠纷，而是实现生效裁判文书所确定的权利。司法实务界则往往从人民法院的性质、职能和责任等角度进行论述。

对被执行人恶意逃避债务的，法院应主动对其适用妨害民事诉讼的强制措施。同时，针对审判实践中财产保全存在形式化甚至虚无化的现象，法院将财产保全的执行统由执行局办理，执行时不限于申请人提供的保全线索，而是积极运用各种执行措施，以足额保全为结案标准，使债权人合法利用公力救济手段维护自身权益。广东、云南、浙江、天津等地法院已经开始实施执行救助，但各地做法并不完全一致。执行机构在查找到被执行人可供执行的财产后，应当及时主动采取查封、冻结、扣押等控制措施。

龙宗智：《关于大调解和司法能动的思考》，载《政法论坛》2010年第4期。前者是执行机构依据执行名义采取查封、扣押、冻结等措施强制债务人履行，具有主动性、非中立性、非平等性等行政权的特点。

[20]前注[10]，沈德咏、张根大书，第83页。[17]参见徐美君：《比较司法制度》，中国人民公安大学出版社2010年版，第298 - 299页。

主动告知是指在审判程序的案件立案阶段，立案庭向当事人送达诉讼须知时即主动告知日后对符合主动执行的案件，经权利人同意，法院将直接启动执行程序而无需权利人申请。[10]但对民事执行权应当如何定性，大致存在三种不同的观点：[11]一是司法权说。

苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。[27]（四）主动执行的终结主动执行不是法院包打天下，也不是解决所有执行问题的灵丹妙药，因此需要建立科学的执行终结机制。在被执行人的工作单位或者社会保险机构查询被执行人的收入或者离休金、退休金情况。但民事执行权不一定非要由法院来行使，执行程序也可以不规定在民诉法中，因此这种观点并不具有充分的解释力与说服力。

[13]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第205页。[26]余炳奎、张玲南：《萝岗法院六项制度推进主动执行》, http://www. gzcourt. org. cn/zfxw/zfxw. jsp? lsh=1815，最后访问时间：2011年2月26号。

如广州市从化法院自2009年2月1日起实施主动执行机制以来，执行到位率从2008年的35.2％提高到了70.7％，执行和解率从6.53％提高到了59.67％，执行周期从平均120天缩减为平均60天，执行投诉率也明显减少。杨建军：《司法能动在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期。

债权人未在《主动启动执行程序确认书》上签名确认的，视为不同意由人民法院主动启动执行程序。此外还在判决生效后主动提示义务人，敦促其及时履行或提存执行，以避免负担迟延履行的双倍利息。